De hoogte van de billijke vergoeding dient naar haar aard in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever te worden vastgesteld. Het loon en de lengte van het dienstverband van de werknemer spelen hierbij geen rol aangezien deze al zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Het gaat met name om een immateriële schadevergoeding. De lengte van het gemiste dienstverband, en het salaris over de periode speelt wel een rol. De billijke vergoeding is niet gemaximeerd. De rechter kan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening houden met de financiële omstandigheden van de werkgever, indien de werkgever daarom verzoekt.
De Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid (WWZ) noemt een paar voorbeelden van ernstige verwijtbaarheid:
- als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
- als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
- als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
- de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
- de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.
Minister Asscher heeft aangegeven dat de billijke vergoeding aan de hand van gewezen rechtspraak zal worden geëvalueerd in 2017.
