De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juli 2013 (HR 12 juli 2012, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189) nader bepaald wanneer de schending van de publicatieplicht aangemerkt kan worden als een onbelangrijk verzuim. In dit geval heeft het bestuur de publicatietermijn met 28 dagen overschreden. De curator heeft de bestuurders daarom aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat het te laat publiceren van de jaarrekening berustte op een misverstand tussen (het bestuur van) de vennootschap en de accountant. Voorheen droeg namelijk de accountant zorg voor publicatie, maar vanaf het bewuste jaar diende publicatie door het bestuur zelf te geschieden. Het hof wijst de vordering van de curator wel toe, omdat hij van oordeel is dat het misverstand in de risicosfeer van het bestuur ligt en het bestuur maatregelen had moeten treffen om de nakoming van de publicatieplicht te waarborgen.
In cassatie voeren de bestuurders aan dat het belang bij publicatie van de jaarrekening betrekkelijk was, omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verrichtte. De Hoge Raad oordeelt hierover dat een betrekkelijk belang bij de tijdige publicatie van de jaarrekening geen grond vormt om de
niet tijdige publicatie als een onbelangrijk verzuim aan te merken en de bestuurders aan aansprakelijkheid te laten ontkomen.
Daarnaast voeren de bestuurders aan dat het voor de vraag of de niet tijdige publicatie aangemerkt kan worden als een onbelangrijk verzuim erom gaat of de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim. Voor de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim is beslissend of de door de bestuurders aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie, aldus de Hoge Raad. Dat die omstandigheden tot de risicosfeer van het bestuur behoren is daarbij niet van belang. De enkele omstandigheid dat de bestuurders vooraf maatregelen hadden kunnen treffen, brengt nog niet mee dat geen sprake is van een aanvaardbare verklaring.
Het arrest toont aan dat, indien het bestuur van een vennootschap de publicatieplicht van de jaarrekening heeft geschonden, zij een aanvaarbare verklaring moet kunnen geven voor de niet tijdige publicatie. Is het bestuur hiertoe in staat, dan kan de niet tijdige publicatie aangemerkt worden als een onbelangrijk verzuim en kan het bestuur aan aansprakelijkheid ontkomen. Slaagt het bestuur er echter niet in om een aanvaarbare verklaring voor de niet tijdige publicatie te geven,
dan is de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur op dit punt niet weersproken en kan hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders volgen. Het is daarom van groot belang, ook indien het belang bij publicatie van de jaarrekening betrekkelijk is, om aan de publicatieplicht van de jaarrekening te voldoen en de jaarrekening tijdig te publiceren.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnout Schennink.
